A Mediação como instrumento de agilidade na área de TI

A tecnologia da informação (TI) tangência o componente estratégico das corporações contemporâneas; em algumas empresas, no entanto, ela é o próprio core-business. Nesse contexto é fundamental que a infraestrutura e os processos tecnológicos, que suportam a operações de negócios, sejam robustos e eficientes. Porém, construir uma plataforma tecnológica, consistente e flexível, adequada à dinâmica do mercado — seja ele qual for — é uma tarefa extremamente difícil para ser realizada somente com os colaboradores internos.

Em razão disso, emerge a necessidade da organização empresarial de contar com o apoio de parceiro capaz de auxiliá-la na construção, operação e manutenção de sua plataforma tecnológica. Assim, segmentam-se as iniciativas tecnológicas em projetos que são executados por parceiros compromissados através de um contrato de prestação de serviços.

Sabe-se, contudo, que há muitos conflitos entres as organizações e seus fornecedores de serviços de (TI) envolvendo questões como o descumprimento do Service Level Agreement (SLA), as falhas no ciclo de vida de construção de software, as funcionalidades não atendidas, os reprocessamentos, os problemas de performance, os atrasos na entrega do projeto, etc.

Oportuno faz-se mencionar que muitos dos problemas existentes nos ambientes de TI estão relacionados com a incerteza sobre os requisitos das atividades a serem desenvolvidas, a deficiência na capacitação técnica dos profissionais envolvidos nos projetos e a ausência ou utilização inadequada dos modelos consagrados pela comunidade tecnológica internacional, tais como:

a) na área de Gerenciamento de Projetos, as orientações do PMI (Project Management Institute);

b) na área de Software, as orientações do modelo CMM (Capability Maturity Model) e derivados; os modelos de ciclo de vida do software (Clássico, Prototipação, Espiral);

c) na área de Infraestrutura, a execução das fases previstas no modelo ITIL (Information Technology Infrastructure Library); e

d) na área de gestão, a aplicação das fases do modelo COBIT (Control Objectives for Information and related Technology).

Pois bem, até recentemente, o caminho natural para equacionar os conflitos entre a corporação e seus fornecedores era recorrer ao Poder Judiciário.

Entretanto, por conta da sobrecarga de processos essa instituição tem um prazo dilatado para equacionar conflitos. Agora, desde 2015, o ordenamento jurídico brasileiro prescreve a mediação como meio de solução de controvérsia entre particulares através da lei número 13.140/15.

A mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que auxilia e estimula as partes a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. Nessa modalidade a expectativa é equacionar o conflito no prazo de aproximadamente 60 (sessenta) dias.

Nos termos do artigo terceiro da lei número 13.140/15 pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis. Portanto, aplica-se aos litígios envolvendo contratos de prestação de serviços de TI; ademais, a mediação poderá versar sobre todo o conflito ou parte dele.

Cabe resaltar, que entre os princípios que orientam a mediação estão a IMPARCIALIDADE DO MEDIADOR, a INFORMALIDADE, a BOA FÉ e a CONFIDENCIALIDADE, todos previstos no artigo segundo da lei. Inclusive, por força do artigo sétimo o mediador não poderá funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes ao conflito em que tenha atuado.

E não é só, a confidencialidade esta prescrita também no artigo trinta: “Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.”

O aspecto da confidencialidade é muito importante porque iniciada a Mediação qualquer das partes pode interrompê-la, a qualquer momento, por força do parágrafo segundo do Art. 2º, que reza: “§2º Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação”. Assim, caso a mediação seja infrutífera, é garantido às partes, nos termos da lei, o sigilo de que tudo o que foi dito e discutido nas sessões de mediação.

Há duas modalidades de mediação: a extrajudicial e a Judicial. Na primeira, poderá funcionar como mediador qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação; na segunda, a pessoa precisa atender aos requisitos prescritos no artigo décimo primeiro da lei, a saber:

“Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados — ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.”

No âmbito judicial o mediador será designado pelo Poder Judiciário. Já no âmbito extrajudicial o profissional será escolhido pelas partes. Nessa modalidade, as partes poderão ser assistidas por advogados durante a mediação. Registre-se que a modalidade extrajudicial assegura às partes a mesma segurança jurídica que se obtém na modalidade judicial.

O procedimento de mediação será encerrado com o seu termo final, que na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, titulo executivo judicial.

A mediação surge como uma forma de tornar célere a solução de conflitos sociais. Aderente, portanto, aos conflitos envolvendo contratos de prestação de serviços na área de Tecnologia da Informação que demanda procedimentos ágeis e eficientes. Logo, o executivo da área de TI pode e deve consultar sua área jurídica para compreender a amplitude dessa inovação legal.

Manoel dos Santos da Silva é Advogado, pela Unifieo, OAB/SP 356.674, e Administrador de Empresas pelo Centro Universitário FEI; especialista em Administração com ênfase em sistema da Informação pela FGV-SP — CEAG; mestre em Engenharia da Computação pelo IPT-SP; e mediador Extrajudicial e Judicial. email: manoelssilva@adv.oabsp.org.br